임미시온의 위법성 판단기준 ― 민법 제217조와 수인한도론을 중심으로 ―

[국문초록]
이 논문은 민법 제217조와 판례를 통하여 형성된 수인한도론을 중심으로 매연,
음향 등과 같은 불가량물에 의한 생활방해, 즉 임미시온의 위법성 판단기준에 대하
여 검토하고 있다.
임미시온은 토지의 경계를 넘어서 이웃 토지로 확산되는 성질을 가지므로 일정한
정도의 임미시온은 허용되는 것으로 보아야 하는데, 그 허용기준을 설정하는 것이
제217조와 수인한도론이다. 먼저 제217조는 토지의 통상의 용도에 적합한 생활방
해는 허용되는 것으로 법정하고 있다. 이에 비하여 판례는 사회공동생활을 하는
이상 일방이 타방에 어떤 피해를 준다 할지라도 상호간에 어느 정도까지는 이를
참고 수인해야 할 범위가 있음을 전제로, 이 수인한도를 넘는 생활방해 내지 손해를
입히면 위법성이 있는 것으로 해석한다. 이 수인한도론은 임미시온의 문제를 불법행
위로 다루는 일본에서 프랑스 판례를 통하여 형성된 권리남용론을 발전시킨 이론이다.
제217조에서 생활방해의 허용기준으로 제시되고 있는 ‘토지의 통상의 용도에
적합한지의 여부’는 불확정개념인데, 문헌에서는–독일민법 제906조에서처럼- 침해
의 중대성, 지역통상성, 회피가능성이라는 3가지의 척도를 중심으로 이 개념을 해석
한다. 이에 비하여 수인한도론을 취하는 판례는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조
치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인ㆍ허가관계, 지역성, 토지이용의 선후
관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 임미시온에 대한 수인한도를 판단한다.
판례에서 제시되고 있는 수인한도의 고려요소와 제217조에 따른 척도를 비교해
보면, ‘피해의 성질 및 정도, 가해행위의 태양’은 ‘침해의 중대성’에서, ‘방지조치
또는 손해회피의 가능성’은 ‘가능성’에서, ‘공법적 규제 및 인ㆍ허가관계, 지역성,
토지이용의 선후관계’는 ‘지역통상성’에서 다루는 내용들과 유사하다. 이와 같이
수인한도론에서 제시하고 있는 판단기준이 제217조의 기준에 거의 상응하는 것에
비추어 볼 때, 수인한도론은 제217조와 같은 규정을 두고 있지 않은 일본에서 입법
적 흠결을 보완하기 위하여 제시된 이론이라고 할 수 있다. 그렇다면 임미시온의
허용기준에 대한 명문규정을 두고 있는 우리의 경우에는 생활방해와 불법행위를
불문하고 임미시온의 위법성은 제217조에 따라서 판단되어야 한다.